Hoge Raad 9 februari 2021. De politie mag een in beslag genomen smartphone ontgrendelen met de vingerafdruk van de verdachte als dat in het belang van het onderzoek is.
(ECLI:NL:HR:2021:202)
Door Jay Irfan
Essentie
De politie mag een in beslag genomen smartphone ontgrendelen met de vingerafdruk van de verdachte als dat in het belang van het onderzoek is. De verdachte daartoe dwingen is niet per definitie in strijd met het nemo tenetur-beginsel (het beginsel dat een verdachte niet actief hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling.
Rechtsregel
De vraag in dit arrest is of het plaatsen van de duim van de verdachte op de in beslag genomen iPhone zonder zijn toestemming dan wel medewerking in strijd is met het nemo tenetur-beginsel. Opsporingsambtenaren mogen in beslag genomen goederen in het kader van waarheidsvinding onderzoeken om gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek boven water te krijgen (zie Smartphone-arrest, ECLI:NL:HR:2017:584). Dit betekent ook dat ze zichzelf toegang mogen verschaffen tot een in beslag genomen smartphone om de technische gegevens die zich op de smartphone bevinden veilig te stellen. Als de toegang is beveiligd, mogen opsporingsambtenaren deze beveiliging kraken zonder dat daarvoor medewerking van de verdachte nodig is. Nu heeft de Hoge Raad overwogen dat een verdachte kan worden gedwongen tot het verlenen van medewerking bij het ontgrendelen van een in beslag genomen voorwerp, mits die gedwongen medewerking niet in strijd is met het nemo tenetur-beginsel en wordt voldaan aan de proportionaliteits- en subsidiariteitseisen.
Inhoud arrest
Verdachte is op 16 februari 2016 aangehouden op verdenking van artt. 310, 311, 326 jo. 47 Sr. Verdachte had een iPhone bij zich, die hij snel in ‘Vliegtuigmodus’ heeft gezet voordat deze in beslag werd genomen. Verdachte heeft tijdens zijn verhoord verklaard dat de iPhone van hem is en dat niemand anders het toestel gebruikt. Aan de verdachte is gevraagd om de toegangscode van zijn telefoon af te geven. Verdachte heeft dit geweigerd, waarop de officier van justitie op grond van art. 61a Sv de verdachte heeft bevolen mee te werken aan het ontgrendelen van zijn telefoon. Verdachte weigerde wederom waarna hem werd medegedeeld dat als hij niet zou meewerken, verbalisanten hem, desnoods met gepast geweld, zouden dwingen om zijn telefoon te ontgrendelen met een vingerafdruk. Verdachte is toen geboeid en is zijn rechterduim, zonder geweld, op de vingerafdrukscanner geplaatst en de telefoon ontgrendeld.
Een dergelijke handelswijze is toegestaan (mits proportionaliteit en subsidiariteit in acht wordt genomen) en is niet in strijd met het nemo tenetur-beginsel, aldus de Hoge Raad. Uit EHRM-jurisprudentie blijkt namelijk volgens de Hoge Raad dat het nemo tenetur-beginsel met name ziet op het afleggen van verklaringen onder dwang. Het recht van verdachte om zichzelf niet te belasten is immers “primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent” (EHRM 29 juni 2007, O’Halloran and Francis, UN BB3173, NJ 2008/25, rov. 47). Een verdachte is echter wel gehouden tot het (passief) ondergaan en dulden van onderzoeksmaatregelen. Materiaal dat onafhankelijk van de wil van verdachte bestaat, mag onder dwang worden verkregen, zoals bijvoorbeeld geldt voor bloed- en urinemonsters (EHRM 8 april 2004, appl.nr 38544/97 (Weh/Austria) en EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699 (Saunders/United Kingdom)). Als een verdachte wordt gedwongen om zijn toegangscode af te geven, is daarvoor een verklaring vereist. Het plaatsen van de duim van verdachte op zijn telefoon vereist geen verklaring en dient te worden gezien als een onderzoeksmaatregel die geen actieve medewerking van de verdachte vereist en daarom moet worden geduld. Hier komt nog bij dat de vingerafdruk met een zeer geringe mate van dwang is verkregen. Dat hiermee toegang wordt verkregen tot mogelijke wilsafhankelijke en belastende gegevens, maakt de situatie niet anders.
Omtrent de proportionaliteit stelde de officier van justitie ter terechtzitting dat zonder medewerking van de verdachte geen toegang kon worden verkregen tot de smartphone, omdat ten tijde van de aanhouding de technologie zo nieuw was, dat er geen technische hulpmiddelen voorhanden waren om de telefoon te ontgrendelen. Ook destructief onderzoek door het NFI was geen mogelijkheid. Bovendien was de mogelijkheid tot ontgrendeling gelimiteerd in tijd en het aantal toegangspogingen. Omtrent de subsidiariteit stelde de rechtbank in eerste aanleg vast dat het doel van het ontgrendelen van de telefoon door het plaatsen van de duim van verdachte op de vingerafdrukscanner, het veiligstellen van de in de telefoon opgeslagen of beschikbare gegevens betrof. Gelet op de ernst en aard van de verdenkingen tegen de verdachte, het weigeren van alle medewerking tot het ontgrendelen van de iPhone, de gerechtvaardigde verwachtingen van de verbalisanten dat op de telefoon relevante gegevens stonden en de voornoemde onderzoeksbeperkingen aan de iPhone, meende de rechtbank dat een minder ingrijpend middel om de iPhone te ontgrendelen niet voorhanden was. Voor het plaatsen van de duim van verdachte op de iPhone heeft een verbalisant verdachte handboeien omgedaan, ter voorkoming van vernieling van de telefoon, en zijn duim vervolgens op de iPhone geplaatst.
“Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank slechts een beperkte inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van verdachte, welke inbreuk gelet op het risico van frustratie van het onderzoek door verdachte gerechtvaardigd was.”
